di CHEN Jingliang, professore ordinario di storia del diritto presso la Zhongnan University of Economics and Law e preside dell’Istituto di ricerca per la cultura giuridica nella medesima università.
ABSTRACT
I codici civili dei paesi occidentali considerano i beni come patrimonio oggetto di possesso e di dominio da parte dei soggetti, e di conseguenza, ponendo “l’uomo razionale” come punto di partenza logico, e “l’uguaglianza dei soggetti, l’autonomia della volontà” come principi, incorporano la relazione personale uomo-patrimonio, uomo-uomo all’interno del quadro fondamentale della relazione fra diritti e doveri, creando un sistema di norme e teorie di diritto privato distinte dal diritto pubblico. La caratteristica essenziale di queste teorie e sistemi è il porre i diritti come modelli. Diversamente da ciò, la storia e la prassi della Cina non enfatizzano l’individualismo, e manca una tradizione che considera l’uomo come “uomo razionale” astratto. Nella concezione tradizionale cinese, i beni sono considerati come patrimonio ma non c’è una relazione di possesso o dominio, manca una relazione diritti-doveri tra soggetti uguali, esiste invece una relazione di dipendenza basata sulla singenesi e coesistenza. La logica dei diritti reali degli attuali codici civili è sia in conflitto con i principi culturali della vita dei cinesi tradizionali, sia in disaccordo con l’attuale sistema di proprietà della terra in Cina. Per compilare un codice civile adeguato, adatto alla vita dei comuni cinesi, e contemporaneamente rimarcarne la “contemporaneità”, è fondamentale esprimere il “carattere del popolo”.
Parole chiave:
codice civile – carattere del popolo – cultura cinese – vita civile
I. Presentazione del problema.
Il codice civile, in quanto norma, origina dalla vita sociale che al tempo stesso regola e guida, il suo rapporto con la vita sociale economica è ancor più stretto. In questo momento la compilazione del codice civile cinese è in pieno svolgimento, famosi civilisti, non solo considerano la compilazione e la pubblicazione del codice civile come il sogno e l’ambizione di una vita, ma anche con massimo entusiasmo partecipano numerosi a ogni lavoro preparatorio e ad ogni attività accademica relativa alla compilazione del codice, realizzano progetti di ricerca, presiedono conferenze accademiche, organizzano seminari su temi specifici, pubblicano articoli scientifici[1]. I civilisti concordano sul fatto che l’ampiezza e la profondità dell’influenza del diritto civile sulla vita sociale economica è maggiore rispetto a quella degli altri diritti, quindi per compilare un buon codice civile, bisogna esprimere tre caratteristiche essenziali: la “contemporaneità”, il “carattere del popolo” e “la salvaguardia dei diritti civili”[2].
Partendo dal punto di vista di un esperto di storia del diritto, il problema sul quale l’autore riflette è: la priorità della compilazione del codice civile è il “carattere del popolo” piuttosto che la “contemporaneità” e il “modello di salvaguardia dei diritti civili”. La ragione di questa affermazione è principalmente che la “contemporaneità” e il “modello di salvaguardia dei diritti civili” hanno già ottenuto il sostegno della nostra epoca, mentre il “carattere del popolo”, considerato dal punto di vista dei compilatori del codice civile, sebbene l’importanza del problema non sia controversa, e quindi, come i civilisti comunemente ribadiscono, la compilazione del codice civile deve fondarsi sulla Cina, orientarsi alla Cina, rispondere ai problemi della Cina, in ultima analisi, deve risolvere il problema del “carattere del popolo” [3], tuttavia sul come comprendere il “carattere del popolo”, non è ancora possibile raggiungere un consenso, manca una consapevolezza conoscitiva, manca un’interpretazione teoretica e una ricerca pratica delle usanze fra il popolo. Alcuni studiosi ritengono che il codice civile del nostro paese debba incarnare il “carattere del popolo”, e deve principalmente rispondere a due tipi d’impegni: 1, inserire il sistema completo dei valori centrali del socialismo del nostro paese all’interno del contenuto e del sistema concreto del codice civile, inserire il sistema dei valori centrali del socialismo all’interno dell’intero processo di compilazione del codice civile, promuovere la virtù tradizionale del popolo cinese, rafforzare la consapevolezza delle regole, aumentare la vincolatività della morale, invocare lo spirito del contratto, mantenere l’ordine pubblico e il buon costume. 2, sviluppare e perfezionare all’interno della compilazione del codice civile un sistema civilistico unico del nostro paese, ad esempio il sistema dei diritti reali come il diritto di gestione dei fondiruraliin concessione, il diritto d’uso del terreno a destinazione abitativa, il sistema famigliare e matrimoniale come il sostentamento degli anziani della famiglia[4]. L’autore ritiene che questo breve elenco esprima sicuramente una parte della connotazione del “carattere del popolo”, ma se considerato all’interno del percorso plurimillenario di sviluppo storico della Cina, e in relazione al contesto intrinseco strettamente correlato ai principi culturali della vita dei cinesi tradizionali, allora quanto su riassunto inevitabilmente ha il problema di essere un’esposizione troppo vaga. Una discussione più approfondita è d’obbligo.
Con riferimento all’auspicio che la compilazione del codice civile incarni il “carattere del popolo”, l’autore ritiene che non ci si possa limitare semplicemente ai due aspetti della “proclamazione del sistema dei valori centrali del socialismo” e del cosiddetto “sistema civilistico speciale”, e ancor più non ci si possa arrestare a dichiarazioni orali. Il “carattere del popolo” si manifesta nei principi della cultura storica cinese e nella vita sociale della gente comune, perciò noi dobbiamo indagare dall’interno la cultura storica della Cina, indagare i connotati e le sottigliezze del “carattere del popolo” nelle strutture più profonde della civiltà delle istituzioni giuridiche cinesi; diversamente, il codice civile può solamente essere l’ideale degli studiosi, e niente affatto coerente con la vita dei cinesi comuni.
II. Sul principio culturale della vita dei cinesi tradizionali.
La vita è un trascorrere di giorni, il trascorrere dei giorni è inseparabile dalla fondamentale garanzia della vita materiale[5]. La prima necessità della vita quotidiana degli uomini è il soddisfacimento della fondamentale salvaguardia della vita materiale, su ciò c’è consenso circa la comprensione della vita fra gli uomini occidentali e cinesi sia del passato che del presente. Dopo che si sia raggiunta la soddisfazione della fondamentale salvaguardia della vita materiale, gli uomini devono interrogarsi sui bisogni dello spirito e sul significato dei valori. Poiché l’uomo è soggetto della vita ed è un animale superiore, deve sia trascorrere la vita materiale, sia perseguire i valori dello spirito che trascendono la vita secolare materiale e il corpo umano, questo anche è un punto in comune fra tutte le forme di civiltà. Tuttavia, questi due semplici argomenti non possono spiegare quale sia il principio culturale dietro la vita dei cinesi, e non può distinguere le differenze culturali della vita sociale cinese ed occidentale. Poiché l’uomo omogenizza la specie, inevitabilmente si ha la medesima comprensione comune. Tuttavia, in diverse forme di civiltà e condizioni storiche, persone con consapevolezza culturale diversa hanno una diversa comprensione del significato della vita, e anche la definizione del significato del valore normativo della legge è diversa.
Limitandoci alle norme di diritto civile, l’opinione diffusa degli studiosi ritiene che la Cina classica non conosca il concetto attuale di diritto civile, e che quindi non abbia elaborato un codice civile in senso moderno. Tuttavia non si può negare che nell’antico percorso plurimillenario della cultura storica cinese, i cinesi dovevano vivere, trascorrere dei giorni, dovevano sposarsi, organizzare la famiglia, sostenere e crescere la prole. La famiglia, collegata al matrimonio, è indissolubile, nella vita quotidiana, dalla salvaguardia e dalla dipendenza dal patrimonio materiale, la famiglia e il matrimonio, la regolamentazione del patrimonio, la compravendita di beni e tutte le azioni della vita quotidiana non possono svolgersi in uno stato di disordine. Alla luce di ciò, le regole stabilite o i modelli e le consuetudini formatesi all’interno della vita quotidiana costituiscono il sistema giuridico antico della Cina. Questo tipo di sistema giuridico è emerso nel corso della storia con un diverso stile compilatorio, denominato codice di statuti, codice dei decreti, codice dei riti, oppure denominato “procedura in caso di morte di un membro della famiglia”, “regolamenti amministrativi del Ministero delle Entrare”[6], oppure è riflesso nei costumi popolari. Sebbene questi documenti non abbiano utilizzato le parole “diritto civile”, non regolino la vita sociale attraverso i valori della “autonomia della volontà” e della “uguaglianza dei diritti” come i codici civili, tuttavia la varietà delle funzioni contenute e il sistema di regole da essi espresso in questo tipo di funzioni possono, senza obiezioni, essere considerate come regole di diritto civile.
(1) La diversità dei principi cinesi ed occidentali della cultura della vita.
Il cosiddetto principio culturale è la ragione in base alla quale l’uomo considera la vita. Poiché l’uomo è alla base della vita, l’uomo è il soggetto della vita. A causa della diversa comprensione del significato della vita dell’uomo nella cultura occidentale e cinese, o nella cultura giuridica cinese e occidentale, ne consegue che ogni forma di civiltà ha un principio culturale della vita definito dal popolo di un’epoca. In generale i seguenti tre aspetti costituiscono le differenze essenziali dei principi culturali della vita per gli occidentali e per i cinesi:
1. Una diversa comprensione degli attributi del carattere innato dell’uomo. L’uomo vive in determinate condizioni culturali e storiche, non è un “uomo razionale” astratto, e non è neanche un singolo atomo libero, ma è una persona nata da genitori e dotata di principi morali e di sentimenti di affetto familiare. Discutere di benevolenza e giustizia, comprendere l’etica sono attributi innati che distinguono l’uomo dall’animale, e costituiscono anche la base ed il punto di partenza logico che distingue il cinese dall’occidentale, che distingue la civiltà delle istituzioni giuridiche cinesi dalla civiltà delle istituzioni giuridiche occidentali. La cultura occidentale e la civiltà delle istituzioni giuridiche rappresentata dal codice civile considerano l’uomo come un individuo libero, fortemente astratto e singolo, come un oggetto “razionale” freddo. La “ragione” è il punto di partenza logico della civiltà occidentale per definire gli attributi della natura dell’uomo, ed è anche il caposaldo dei sistemi giuridici occidentali e della elaborazione del codice civile.
2. Il principio che stabilisce la relazione uomo-uomo è differente. L’uomo dopo essere entrato nella società civile, deve, sempre all’interno di determinate relazioni sociali, avere a che fare con la produzione del lavoro e la distribuzione della ricchezza materiale. Come guardiamo la relazione uomo-uomo, e quindi la teoria che spiega questa relazione è ugualmente un’importante teoria che distingue il principio culturale della vita dei cinesi da quello degli occidentali. In generale, uomo-natura, uomo-uomo (compresa la società), uomo-se stesso, costituiscono tre tipi di relazione: la relazione cielo-uomo, la relazione sociale, la relazione spirito-corpo. Riguardo a questi tre tipi di relazioni, il presupposto e la spiegazione teorica della civiltà occidentale e cinese sono completamente diversi. Nella cultura e nella storia cinese, le relazioni uomo-natura, uomo-uomo, uomo-società sono indistintamente correlate alla morale e all’etica. Il confucianesimo su questo punto ha la “dottrina delle cinque differenziazioni”[7]. Di conseguenza la società cinese è una società impregnata di affetto famigliare ed etica morale. Dall’antica Grecia all’antica Roma, dal Medioevo ad oggi, nella civiltà occidentale le interpretazioni della relazione uomo-uomo procedono tutte dalla teoria del “contratto”. In realtà la cosiddetta “teoria del contratto sociale”, è solo una ipotesi teorica dei teorici occidentali per spiegare le relazioni uomo-stato, uomo-società, e non ha un reale fondamento storico[8].
3. Il rapporto uomo-beni è diverso, l’atteggiamento nel trattare la ricchezza è diverso. Nella cultura e storia cinese, il creato, considerato come qualsiasi forma materiale in grado di soddisfare i bisogni dell’uomo o in grado di arrecare benefici economici, è senza dubbio la prima necessaria e fondamentale garanzia materiale della vita dell’uomo. La vita dell’uomo è inseparabile dai beni fonte di vestiario e di cibo. Quindi in generale, la cultura cinese non si oppone alla richiesta e desiderio naturale di beni e di conseguenza l’ottenimento e la distribuzione dei beni, la punizione per danneggiamento di cosa altrui sono al centro delle regole, previste da leggi o riti di ogni tipo e comprese in ogni forma di legge civile. Non ci sono lacune, spazi vuoti o lasciati in bianco. La differenza maggiore tra la comprensione dei beni e del rapporto bene-uomo della cultura cinese e di quella occidentale sta nel fatto che la Cina storicamente non ha mai considerato i beni puramente come oggetti di per sé stessi capaci di soddisfare meramente i desideri e le necessità, e ancor meno considera l’uomo e i beni come soggetti ed oggetti giuridici di una relazione di possesso, di dominio ecc. sulla base delle teorie di diritto civile. Diversamente la relazione uomo-beni è considerata come una relazione di dipendenza “singenetica e coesistenziale”.
Ad esempio, il pozzo, il campo, l’abitazione, inseparabili dalla vita dell’uomo in quanto dotati di una forma materiale di utilità, certamente sono oggetti indispensabili nella vita tradizionale dei cinesi. Essi sono beni, non sono meramente degli oggetti ma beni compositi, portatori di una forma materiale ed espressione di un valore spirituale. I cinesi non assomigliano assolutamente agli occidentali, per i quali la relazione è considerata puramente come una relazione di possesso o di dominio, per cui essi ricercano il diritto di proprietà sui beni e la sua esclusività ed assolutezza, e procedono ad una differenziazione marcata di ogni tipo di diritto. I cinesi guardano all’uso di questi beni, enfatizzano la “singenesi e coesistenza” del rapporto uomo-bene, e danno importanza ad ogni tipo di interesse derivato dai vari tipi di uso dei beni e al bilanciamento del rapporto tra le persone.
Con riferimento al pozzo, questo, nei villaggi rurali e per le persone del villaggio, indifferentemente che si tratti di un mezzo per vivere o per il commercio, in entrambi i casi è estremamente importante, poiché rappresenta un bene da cui l’uomo non può separarsi. Per le persone del villaggio, la persona che lo possiede o che ottiene il diritto di possederlo non è importante. Ogni persona del villaggio è titolare di una porzione del pozzo, tutti possono usare la sua risorsa d’acqua per soddisfare i propri bisogni, questo tipo di bisogno non esclude i terzi. Quindi, nei confronti di questo pozzo, la definizione di un diritto puro non avrebbe senso, e non sarebbe neanche necessaria. Diversamente, se a causa di una guerra o carestia “si abbandona il paese natio”, anche se la legge dichiari un tale titolare di un diritto esclusivo sull’acqua del pozzo, nella pratica la definizione di questo diritto puro non potrebbe eliminare la nostalgia ed il dolore di un cinese causato dall’aver “abbandonato il paese natio”[9].
Circa l’abitazione rurale, l’opinione dei cinesi non rimarca unilateralmente il diritto di possesso della cosa e una sua completa delimitazione. Poiché i cinesi e la legge della Cina classica non hanno una nozione chiara di diritto reale e diritti di obbligazione, la forma completa del diritto di proprietà sui diritti reali, che include il diritto di possesso, diritto di uso, diritto ai proventi, diritto di disporre, è ancora più vaga e sconosciuta. Tuttavia a causa dei bisogni della vita e delle esigenze degli affari, la possibilità di vendere l’abitazione rurale costituisce senso comune nella vita sociale delle persone. Per i cinesi, i vari tipi di regole e di procedure nelle transazioni non costituiscono una forma di diritti che ruotano intorno o procedono dalla “proprietà” e dal “possesso” come enfatizzati dalle teorie civilistiche occidentali, ma sono una tipica struttura logica conseguente alle condizioni emergenti dalla storia della società stessa.
(2) La peculiare logica dei rapporti civili del principio culturale della vita dei cinesi.
1. Circa le risorse della terra, l’enfasi è sull’uso dei benefici economici, e non sull’auto-coerenza della logica dei diritti reali. Dopo l’epoca Song, la terra non è solo qualcosa oggetto di pegno, di affitto, “un mezzo di sostentamento”[10]vendibile, ma su un appezzamento di terreno o risaia è possibile disporre una doppia funzione del diritto di proprietà se guardiamo alle odierne teorie di diritto civile. Per esempio, in epoca Song, sul terreno privato la separazione tra “suolo” e “superficie del terreno”, fino all’epoca Ming e Qing, presso l’area dello Jiangsu e Zhejiang, il “diritto di proprietà del suolo” e il “diritto di superficie”, vengono praticamente distinti in due forme “indipendenti”, il superficiario che gode del diritto di “superficie”, nella sua gestione e trasferimento, non ha bisogno di chiedere l’opinione del proprietario precedente del suolo del fondo, ugualmente non ha bisogno di fare una “richiesta di certificato” alle autorità locali o richiedere alle autorità locali di rilasciare un documento di ratifica, ma si procede completamente in base alle esigenze economiche e al desiderio delle parti. Secondo le ricerche dello studioso Wu Xianghong, nella provincia dello Hubei, contea di Guangji, è possibile dividere l’uso delle risorse dello stagno in “acqua dello stagno” e “fondo dello stagno”. “Il proprietario dell’acqua dello stagno e non del fondo, può solo prelevare acqua, il proprietario del fondo e non dell’acqua, può solo prelevare pesci”. La «Raccolta completa degli usi civili dei cinesi», quarto rotolo, statuisce che nella provincia dello Hunan contea di Changde, tutti condividono i diritti e gli interessi del lago. Non si tratta dell’attuale cosiddetta “comunione”, poiché la premessa della “comunione” è l’indipendenza di due o più soggetti di diritto civile. Nelle consuetudini della contea di Changde, tutti condividono i diritti e gli interessi del lago, posseggono solamente un guscio “comune”, manca la connotazione sostanziale della “comunione”, e si suddividono le risorse utilizzabili del lago esclusivamente in “superficie dell’acqua” e “fondo dell’acqua”. Ad esempio, “Tizio e Caio hanno in comproprietà un lago, Tizio può solamente usare l’acqua del lago per irrigare i campi, e non profitta del diritto di pesca, questo è denominato diritto della superficie dell’acqua, Caio ha il profitto del diritto di pesca e dell’uso dell’acqua per l’irrigazione, questo è denominato diritto del fondo dell’acqua”[11].
2. Dopo le dinastie Song e Yuan, i cinesi, circa l’uso e la gestione delle varie forme d’interessi sulla terra, hanno prodotto il concetto di “Guan ye”, estremamente importante per la saggezza popolare[12]. Il termine “Ye” indica la circostanza di una persona che ha studiato senza però diventare uno specialista, ad esempio lo studioso ecc., indica anche una grande ricchezza nella vita sociale delle persone ordinarie, es. la terra e l’abitazione. “Guan ye” è un termine tecnico che ha molte connotazioni ed è estremamente tipico della cultura storica cinese. Questo termine può aiutarci ad utilizzare il quadro delle teorie del moderno diritto civile al fine di analizzare le circostanze, e le condizioni storiche della Cina, dei diritti della terra e l’uso della gestione delle risorse naturali, allo scopo di differenziare il “diritto di proprietà” e i “diritti reali” dalle teorie del diritto civile moderno. In generale, “Guan ye” è un termine che ha i seguenti significati e riguarda determinati fatti o rappresentazioni culturali. Innanzitutto “Guan ye” indica la condizione di possesso reale dell’abitazione rurale del proprietario di un terreno o di un’abitazione. Ad esempio, durante il periodo della dinastia dei Song del Sud (il periodo detto Zhao) il magistrato della contea di Linxiang (vicino all’odierna Yueyang) Wang Yanzeng afferma che in genere “la controversia sulla disputa del terreno rompe l’ordine, prima le prove per fare chiarezza, fatta chiarezza, si deve interrogare il guan ye, questo decreto è proclamato”[13]. Qui “si deve interrogare il guan ye” sta ad indicare la condizione di possesso reale della terra, ossia esaminare chi, al momento, è la persona che gestisce l’appezzamento di terreno. Inoltre, “guan ye” può anche esprimere la condotta professionale e la qualifica che alcune persone hanno nei confronti di alcuni tipi speciali di beni, ad esempio la produzione del sale nella prefettura di Zigong della provincia del Sichuan. Poiché la produzione dei pozzi di sale può arrecare profitti, di conseguenza le persone che vivono in questa zona per numerose generazioni prosperano. “Ye Jing” indica le attività stesse della gestione, produzione, commercio del pozzo di sale, indica, inoltre, la condotta professionale delle persone del posto che possiedono il pozzo di sale come fonte di sostentamento[14]. Nei documenti di epoca Qing, del pozzo di sale della prefettura di Zigong si dice “I discendenti gestiscono il pozzo”, ciò ad indicare che i discendenti delle persone del posto godono della qualifica e della condotta professionale del pozzo di sale come mezzo di sostentamento. Infine, il termine “guan ye”, a partire dall’epoca dei Song meridionali in poi, appare collegato ai certificati detti “contratti”, “formalità” usati per indicare, nella vita sociale, il comportamento professionale, la qualifica, la condizione del possesso, della gestione, della percezione dei profitti dei beni delle persone. La persona “Guan ye” non è necessariamente il “titolare del diritto di proprietà” delle teorie del diritto civile attuale, “guan ye” può indicare le varie persone che, su di un certo appezzamento di terreno, hanno una parte delle capacità dell’attuale diritto di proprietà, condividono a vari livelli i diritti e gli interessi della terra, ad esempio il diritto di proprietà del suolo, il diritto di superficie, affitto della terra di lungo termine[15]. “Guan ye” non esprime una relazione di dominio, di possesso, tra l’uomo e i beni, ma esprime una relazione di dipendenza basata sulla ” singenesi e coesistenza” del rapporto fra beni e cinesi. Le moderne teorie sui diritti reali e i loro principi logici non possono accuratamente tradurre la relazione tra persone e beni tipica della tradizione cinese.
3. Ai cinesi non manca la mentalità della proprietà privata, ma hanno uno schema logico diverso da quello della tradizione codicistica occidentale. I cinesi definiscono l’uomo attraverso l’etica confuciana e non in base alla razionalità individuale; La relazione uomo-beni forma un supporto esistenziale e non di semplice possesso o dominio; circa i diritti e gli interessi della proprietà sui beni, ciò che è essenziale è l’uso frequente e non una chiara demarcazione dei limiti. Come detto dallo storico Yang Guozhen: «La Cina non ha la tradizione romanistica che chiaramente definisce la categoria del diritto di proprietà, non conosce un sistema di diritto privato paragonabile al sistema giuridico occidentale[16]». Il privato dei cinesi è il privato dell’etica individuale, e non il privato della razionalità individuale[17]. Partendo dal punto di vista e dal metodo della tipologia, le storie millenarie della civiltà occidentale e cinese vengono condensate in due forme di civiltà diverse nella sostanza, e, nella indagine dei diversi punti di partenza dei principi culturali, spesso si semplifica la complessità della cultura storica, oppure si ignorano numerosi e vitali fatti storici. Di conseguenza si sviluppa una grande riflessione che mette in prospettiva i diversi meccanismi delle due grandi civiltà, ma ancora una volta si tratta di una prospettiva e di un metodo che non è possibile utilizzare. A tale proposito, la cultura cinese dà importanza all'”etica”, enfatizza la consapevolezza e la responsabilità della virtù dell’uomo; la cultura occidentale valorizza la “ragione”, stima la libertà e i diritti dell’uomo. Questo tipo di differenze e di distinzioni è, in termini generali, corretto. Il problema che si presenta adesso è, dati i diversi principi culturali, la legge della Cina classica come regola la vita civile delle persone?
III. Come la legge classica cinese regola la vita civile delle persone.
Nel processo storico interno alla società cinese ci sono o meno elementi moderni? La civiltà giuridica cinese, con la consapevolezza della moralità delle relazioni umane come punto di partenza logico, in un contesto dove manca il concetto principale dei diritti civili moderni, come regola la vita sociale delle persone e come può svolgere le numerose funzioni del moderno diritto civile? Questi problemi hanno bisogno di essere esposti sulla base dell’organizzazione delle fonti. Il metodo di esposizione non abbandona la prospettiva occidentale, ma il punto di osservazione cui si aderisce va identificato con la propria cultura popolare.
Per chiarire questo problema, dobbiamo enunciare alcune premesse: la prima, il moderno codice civile è emerso sulla base della divisione fra diritto pubblico e diritto privato, il suo scopo è di regolare quei comportamenti che implicano interessi privati, all’interno della vita sociale. Per questa ragione il codice civile è anche denominato diritto privato, allo scopo di volerlo differenziare dal diritto pubblico; La seconda premessa, alla luce del legame indissolubile fra il codice civile e la vita quotidiana delle persone, che tipo di codice civile deve promulgare la Cina affinché si adatti alla vita sociale cinese? Questo codice civile deve restare sospeso in area oppure deve corrispondere alla realtà? La risposta senza dubbio è la seconda, il codice civile che oggi viene compilato deve essere un codice che soddisfi la logica e le regole di vita quotidiana dei cinesi[18]; La terza premessa, cosa s’intende per la logica e le regole della vita quotidiana cinese? Sono tutte quelle condotte civili della vita con i “diritti come fondamento” che valgono come punto di partenza e di arrivo della logica, con la “capacità di calcolo ” e l’attenzione all’efficiente “ragione umana” come presupposto, oppure bisognerebbe propriamente enfatizzare, nella dimensione della vita famigliare e matrimoniale, l’equilibrio tra i valori quali la bellezza, la virtù, la benevolenza, l’armonia, l’amore fraterno e i concetti quali diritti, uguaglianza, libertà? La risposta naturalmente deve essere la seconda; La quarta premessa, sebbene la Cina antica non conosca il codice civile, i soggetti civili, l’uguaglianza dei soggetti di diritto così come il concetto di autonomia della volontà, tuttavia nella storia della Cina antica ci sono o meno condotte civili come sono intese oggi? Nella vita sociale c’è o meno il concetto di proprietà privata? la legge e la giurisdizione prevedono o meno regole e strumenti per la protezione della proprietà privata? la risposta è positiva. L’autore ritiene che la Cina antica non solo conosca il concetto giuridico della proprietà privata, ma conosce anche le leggi e gli strumenti per la sua protezione, semplicemente la sua espressione differisce da quella occidentale del codice civile. L’autore considera come “condotte civili”, oppure “vita civile”, quanto esistente nella storia cinese, e che gli antichi denominavano “dispute banali”, per distinguerle dai crimini più gravi della vita dei banditi, e tutti quei comportamenti, basati su un concetto privato, attraverso i quali i comuni cinesi procedevano alla compravendita di terreni e di abitazioni, all’acquisto di beni, al matrimonio e al funerale, alla divisione della proprietà, alla gestione della raccolta delle merci, ecc. Dunque, la legge cinese antica come regolava la vita civile?
1. Nella Cina antica, indipendentemente che si tratti di amministrazione dello stato oppure di regole della vita sociale delle persone, in entrambi i casi esiste una grande differenza con l’Occidente e con la società moderna. Parlando dell’amministrazione dello stato, le persone della Cina antica non possono completamente scindere il potere politico dal potere religioso dell’autorità statale, e ancor meno possono dividere i tre elementi dell’ortodossia politica, dell’ortodossia confuciana e dell’ortodossia intellettuale espressi nel sistema di governo dell’autorità statale. Questi tre elementi sono combinati, e gli strumenti per l’amministrazione dello stato sono “riti, musica, politica, punizioni” sintetizzate nel governare. Circa le regole della vita sociale, gli antichi cinesi non hanno in mente la distinzione delle leggi in “diritto pubblico” e “diritto privato” per regolare le relazioni sociali, ma guardano all'”esistenza o meno di un crimine”, alla “correttezza o meno delle motivazioni”, e classificano grezzamente le relazioni sociali in “gravi casi riguardanti la vita e il furto” e “dispute banali”, equivalenti a quelle che nella società odierna sono regolate rispettivamente dalle leggi penali e dalle leggi civili. Quindi, guardando al codice delle leggi come primo stile di codificazione, spesso le suddivisioni che la società moderna fa in leggi civili, leggi penali, comprese le altre relazioni sociali, sono in Cina tutte raccolte all’interno di un unico codice di leggi. Dalla dinastia Qin fino alla fine della dinastia Qing, questo tipo di codificazione è una tendenza costante, senza eccezioni. I codici, nel regolare le relazioni sociali ed i comportamenti giuridici, indipendentemente dal carattere civile o penale della regola, prevedono sempre sanzioni penali. Queste sanzioni si distinguono solo in base al grado di severità, e non ci sono distinzioni sostanziali. Il problema che si pone è il seguente: questo codice di statuti come può lasciare spazio alla crescita del diritto privato, e come, in tale sistema di compilazione del codice, è possibile avere ciò che noi oggi interpretiamo come condotte civili o vita civile?
2. Poiché la Cina antica non ha il soggetto privato singolo, e neanche i relativi concetti, come noi li conosciamo oggi, di soggetto di diritto, autonomia della volontà, uguaglianza dei diritti, non può di conseguenza incorporare tutti i rapporti giuridici che implicano atti civili in regole permissive o in regole arbitrarie, ma le conseguenze cagionate dagli atti civili, usando lo spirito dei riti come criterio, sono distinte in corrette o meno e da ciò dipende la responsabilità per il rispetto dei riti o per la violazione della legge. L’atto civile corretto è quello che contiene il rito, e non ci sono sanzioni; il comportamento non corretto è quello previsto dal codice delle leggi e prevede misure penali. I principi sulla responsabilità delle leggi antiche differiscono completamente dall’odierna responsabilità civile, penale e amministrativa, queste appaiono riunite in un unico profilo di responsabilità. Per questa ragione i codici delle leggi della Cina antica inseriscono interamente il contenuto dei diritti reali, dei rapporti obbligatori, del diritto di famiglia, delle successioni, espressi nell’odierno campo del civile, nelle sezioni della “famiglia”, o della “miscellanea di leggi”, oppure in quelle dei “riti, casa, ufficiali, lavori pubblici”, come fanno ad esempio il Grande codice Ming e il Grande codice Qing. La responsabilità legale causata da comportamenti lesivi di queste categorie ha come principio le punizioni penali, che prevedono appunto sanzioni penali.
In questo disegno, gli articoli di legge che esprimono e proteggono i diritti sul patrimonio privato spesso non sono regole permissive o regole arbitrarie bensì regole proibitive. Una delle caratteristiche delle regole proibitive è l’utilizzo dello strumento delle sanzioni penali, e attraverso le percosse e le ferite protegge i diritti e gli interessi civili della persona che ha subito un danno. Le leggi delle dinastie Tang e Song spesso realizzano la tutela del diritto di proprietà privata della terra attraverso la punizione dei comportamenti lesivi. Ad esempio, nella «Compilazione completa delle iscrizioni su pietra della dinastia Song» al volume secondo «Annali dello Jiangsu, tavola 15, certificato n. 2 di assegnazione della terra pubblica per il rientro a scuola» registrato nel terzo anno del periodo Shaoding dell’imperatore Song Lizong (anno 1229 d.C.) il governo del distretto di Pingjiang durante un’ispezione sull’applicazione della legge esamina l’articolo: «Chiunque rubi un terreno pubblico o privato, uguale o inferiore a un mu viene battuto 30 volte con un bastone leggero, cinque mula pena è aumentata di un grado, e quindi battuto 100 volte con un bastone pesante, dieci mula pena è aumentata di un grado, il crimine è punito con un anno e mezzo di reclusione». La maggior parte dei concetti espressi nelle previsioni proibitive può essere classificata in diritti reali, dei rapporti obbligatori, delle successioni, in base all’odierno diritto civile. Certamente, le previsioni proibitive, a causa del loro carattere punitivo, limitano lo spazio per la crescita del diritto privato, e spesso sono state oggetto di rimprovero da parte degli studiosi odierni. Non si può, tuttavia, non notare che le regole punitive, concernenti l’area dell’odierna vita civile, in determinate condizioni storiche, possano trasformarsi in regole di diritto civile contemporaneo. Se guardiamo al periodo che va dalla fine del XIX sec. alla metà del XX sec., il problema è presente nelle decisioni in ambito civile del Dali Yuan del governo della Repubblica di Cina di Pechino (1912-1928). I magistrati del tempo possiedono nozioni giuridiche attuali, ma il periodo storico è un periodo di trasformazione sociale non preparato al codice civile, caratterizzato dalle tensioni di un cambiamento millenario che guarda alla “costruzione sui risultati del passato”, all'”innovazione”, all’utilizzo della rimarchevole saggezza della tradizione. Attraverso l’interpretazione della legge, si vuole trasformare la parte civile efficace delle «Leggi penali in vigore della dinastia Qing», le regole delle leggi penali dei “cinque gradi di lutto del sistema dei gradi di parentela, il diagramma dei cinque gradi di lutto del sistema dei gradi di parentela, famiglia e matrimonio, debiti pecuniari, terreno coltivabile, successioni, adozioni”, strettamente legata alla vita delle persone, e dei «Regolamenti del ministero delle finanze», per usarla nei processi civili. Questo tipo di trasformazione deve obbedire a due principi: la parte sanzionatoria-penale non deve avere più efficacia; le clausole previste in base alla morale tradizionale cinese devono essere dismesse[19]. La saggezza creativa dei giudici nella prassi giudiziaria non solo ha rivitalizzato gli elementi moderni della vecchia legge penale e risolto i difficili problemi non disciplinati dalla legge incontrati durante le decisioni di casi civili, ma ha fatto in modo che si potesse, rinnovando la conoscenza degli antichi codici delle leggi, creare uno spazio per la crescita del moderno diritto privato.
3. Riguardo alla natura delle norme, gli antichi codici cinesi non consistono interamente di norme proibitive, al loro interno ci sono anche norme permissive e norme arbitrarie. Queste norme contengono dei concetti, che non solo rassomigliano al moderno diritto di proprietà privata, ma possiedono anche le caratteristiche del popolo. Un esempio è la regola circa l'”Intrusione notturna senza ragione in casa altrui” delle leggi di epoca Tang e Song e la regola dei “ritrovamenti di oggetti” della «Raccolta di leggi». Alcuni punti di riflessione:
Il capitolo XVIII del «Codice con commentario della dinastia Tang» rubricato «Assalto e rapina, Intrusione notturna senza ragione in casa altrui» stabilisce: «Quando, durante la notte, una persona senza ragione s’introduce in casa altrui, deve essere punito con 40 bastonate con bastone leggero. Il padrone di casa che uccide (l’intruso) sul fatto, non è punibile». Il «Codice con commentario della dinastia Tang» prosegue spiegando: «Il testo dello statuto spiega che la ragione per cui è ammesso l’omicidio è proteggersi contro persone che arrecano un danno». Il testo dello statuto nella seconda parte della norma prevede una regola permissiva. L’ordinamento, quando sussistono certe condizioni, trasferisce parte del potere giudiziario in capo al padrone di casa che ha sofferto un danno, ovvero il comportamento illecito di chi, nel cuore della notte, senza una buona ragione, senza preavviso e senza autorizzazione s’introduce nell’abitazione privata altrui. In questa circostanza, il padrone, anche se uccide l’intruso, è sollevato da ogni responsabilità. Continuando nell’analisi non è difficile scoprire come il legislatore di epoca Tang abbia previsto una presunzione ovvero che chiunque, nel cuore della notte e senza una buona ragione e senza autorizzazione, s’introduce nella abitazione altrui (ovviamente questa persona è un adulto sano di mente), certamente è un mal intenzionato, con lo scopo di rubare e abusare. Diversamente, che intenzioni può avere colui che senza il premesso del padrone di casa, senza giustificato motivo, nel cuore della notte, entri nell’abitazione altrui? La logica dietro la legge è la seguente: la famiglia è il luogo privato dove i membri della società ricevono un’educazione, producono una progenie, trascorrono i loro giorni. Il mezzo materiale della famiglia è l’abitazione, tale abitazione è una residenza privata, nelle residenze private non è possibile entrare a piacimento. Introdursi in un’abitazione privata, probabilmente può costituire una violazione della persona, della vita, del patrimonio, e dell’integrità altrui, anche se questo tipo di comportamento lesivo non si è verificato, l’introduzione stessa in un’abitazione altrui costituisce una forma di violazione della legge ed è un reato, per cui l’ordinamento prevede una punizione di “40 colpi con bastone leggero”, e trasferisce il “diritto di difesa” e l’esercizio del diritto di punizione derivante dal “diritto di difesa” in capo al privato (e il sollevamento dalla responsabilità in caso di omicidio). Questo modello di regola permissiva certamente contiene il concetto antico cinese per cui “l’abitazione privata non deve subire una violazione”, ed è una prova della protezione del patrimonio e della qualità e sicurezza della vita dei privati offerta dall’antica legge cinese.
Consideriamo ora le regole delle leggi Tang e Song sull’appropriazione di res nullius, oggetti nel sottosuolo, oggetti alla deriva. Le res nullius, indipendentemente che si tratti di oggetti privati o pubblici, originariamente hanno tutte un proprietario, quindi il ritrovatore in principio dovrebbe restituirle al proprietario; circa gli oggetti nel sottosuolo, il proprietario del terreno non è a conoscenza della presenza di questi oggetti o utensili di valore nel sottosuolo, l’ipotesi è quella del conduttore che durante la coltivazione del terreno altrui scopra tali oggetti interrati. Le leggi di epoca Tang e Song prevedono la loro disciplina nelle sezioni «Oggetti interrati del sottosuolo» e «Oggetti di nessuno». In termini moderni, l’espressione “oggetti nel sottosuolo” utilizzata nei commenti, nei decreti e nelle regole della legge di epoca Tang e Song, riguarda quei beni generali che noi oggi riteniamo possedere un valore, ad esempio oro, argento e rame. Essi comprendono anche “oggetti di diversa forma e struttura”, quelli che noi oggi chiamiamo beni culturali. I beni culturali si differenziano dai generali utensili. Le leggi di epoca Tang e Song in linea di principio prevedono la loro consegna allo stato, pena l’accusa di “corruzione”. Dopo aver consegnato i beni culturali al governo, lo scopritore può ottenere un premio in valore dal governo[20]. Questo tipo di norme corrisponde abbondantemente allo spirito delle leggi moderne, anzi rispetto ai meccanismi di restituzione in capo allo scopritore previsti per i beni con valore storico dalle moderne leggi civili sono ancora più ragionevoli. I “beni di nessuno”, per l’odierna legge civile “beni ritrovati”, sono distinti in base alla tipologia, natura e la grandezza del valore, e sono previsti diversi principi di gestione: primo, tesori, timbri, insegne, oggetti simbolici, che rappresentano il potere dello stato, devono essere consegnati alle autorità dallo scopritore, che deve farlo entro cinque giorni, altrimenti commette reato. Secondo, cavalli, cammelli, muli, buoi, asini, pecore, sebbene appartengano alla categoria dei beni mobili, tuttavia il loro valore è relativamente alto, si distinguono quindi dai generali beni di uso comune nella vita quotidiana, la legge prevede diverse disposizioni in base al carattere pubblico o privato del loro proprietario originario. Tutti gli animali domestici che sul corpo portano un marchio delle autorità locali e non un marchio privato vanno consegnate alle autorità; se portano entrambi i marchi, quello dell’autorità e quello privato, in caso di mancato reclamo da parte del proprietario per un anno, allora diventano delle autorità locali, ma devono essere allevati separatamente. Il proprietario originario che riconosce i suoi animali domestici, ad esempio il maiale, cane e simili, al pascolo, se in possesso delle prove, ha diritto alla restituzione. In caso di ritrovamento di un animale domestico in aree pubbliche o cittadine, bisogna cercare il proprietario all’interno dell’area di giurisdizione. Se dopo due stagioni non è presentato reclamo allora l’animale viene venduto. Il valore ricavato viene consegnato alle autorità locali, i beni eventualmente vengono utilizzati nelle stazioni di posta. Se in seguito i beni vengono riconosciuti dal proprietario, accertata la veridicità dei fatti, il valore viene restituito al proprietario originario. Terzo, in generale i beni vengono tutti consegnati alle autorità locali, affinché il popolo possa riconoscerli. Se c’è un proprietario che li reclama, dopo un accertamento, vanno restituiti. Se sono trascorsi trenta giorni senza alcun reclamo, viene redatto un verbale; trascorso un anno senza alcun reclamo, se ne registra la confisca governativa. Se in seguito, c’è la rivendica del proprietario, se le prove sono chiare, allora si restituisce il bene[21]. In riferimento ai relitti, ovvero i beni per la casa, cavalli e buoi, legno e bambù dispersi dall’esondazione dei fiumi, questi beni originariamente potevano avere o meno un proprietario. Inoltre la corrente del fiume può essere piccola oppure grande, ne consegue un diverso grado di pericolosità. I beni dispersi dal fiume sono diversi da quelli che solitamente si trovano in strada, i secondi non necessitano del pagamento di una ricompensa, diversamente i primi (per essere recuperati) hanno bisogno del compimento di uno sforzo tale da mettere a repentaglio la vita, per questo motivo la legge prevede disposizioni diverse a seconda delle circostanze. Se il proprietario reclama il bene entro un determinato periodo, allora il bene va restituito. Se non c’è reclamo, il bene diventa di proprietà di colui che lo ha trovato. Tuttavia, indipendentemente dal tipo di circostanza, in ogni caso bisogna dare al ritrovatore una remunerazione, che rifletta lo spirito di equità della legge. Ad esempio, nella «Legge penale di Song» capitolo XXVII “Norma”, miscellanea di decreti e disposizioni si legge: «Ogni bene di legno o bambù, pubblico o privato, disperso da una violenta ondata, se è possibile recuperarlo, ammassato sulla riva, se ne redige una lista chiara dei segni, e si consegna il documento presso la corte più vicina. Se una persona lo riconosce, in caso di esondazione del fiume, due porzioni di cinque (del bene) vanno consegnate come premio, in caso di allagamento va donata come ricompensa una porzione di cinque (del bene). Se entro il limite di trenta giorni non avviene il riconoscimento, (il bene) diventa di proprietà del ritrovatore[22]». Da ciò possiamo verificare come le disposizioni della legge dei Tang e della «Legge penale dei Song» circa gli oggetti nel sottosuolo, l’appropriazione di res nullius, e gli oggetti alla deriva si trovino sia in codici di statuti che in codici di decreti. La differenza è che i codici di statuti prevedono delle pene, mentre i codici di decreti no. Con riferimento al loro contenuto, essi implicano la “gestione di affari senza causa” e l'”arricchimento senza causa” del moderno diritto civile. Sebbene la legge classica cinese non contenga questo tipo di concetti astratti, tuttavia lo spirito e le funzioni contenuti negli articoli di legge e nei decreti riflettono come l’eccellente saggezza della cultura giuridica del popolo cinese corrisponda allo spirito del moderno diritto civile.
4. Il sistema della proprietà privata della terra è la base della vita civile. La legge classica sulla protezione del diritto di proprietà privata della terra, oltre a ricorrere ai codici di statuti, codici dei decreti, riti e consuetudini, si basa principalmente su documenti contrattuali. La Cina, a partire dal periodo degli stati combattenti, ha sviluppato un suo sistema della proprietà privata della terra. Nella vita quotidiana del popolo, non solo c’è la proprietà privata dei mezzi di sostentamento, ma c’è anche la proprietà privata dei mezzi di produzione. I primi sono, ad esempio, i beni di uso generale per la vita, i secondi sono costituiti dalla terra e dall’abitazione, dai cavalli e dai buoi ecc. La protezione legislativa e giudiziaria del diritto di proprietà privata va dall’epoca Qin e Han fino all’epoca Ming e Qing, compiendo un lungo tragitto, segnato dalle varie epoche. Semplicemente, il concetto di proprietà privata della Cina antica, e la relativa tutela, differisce da quello occidentale. In generale, il concetto di proprietà privata della Cina antica non si basa sull’individuo, sul singolo privato, ma sulla morale del singolo privato. Le forme di protezione privata sono disciplinate dalla legge classica cinese in modo diverso rispetto ai moderni codici civili occidentali, basati sulla tradizione giuridica romanistica, il cui contenuto è composto da diritti e doveri, basati sui principi dell’uguaglianza dei soggetti e dell’autonomia della volontà, e che inserisce completamente la proprietà che riguarda la vita sociale e le relazioni fra gli individui all’interno di un quadro giuridico il cui punto di partenza logico è “l’individuo razionale”, e che distingue all’interno del codice, seguendo lo stile pandettistico, i cinque libri, principi generali, diritti di credito, diritti reali, famiglia, successione. Diversamente, seguendo la saggezza peculiare del popolo cinese, l’uomo virtuoso è dotato di una morale ed etica innate, parla di affetto famigliare, è incline alla benevolenza e alla giustizia, agisce in buona fede. La felicità nella vita, per questo tipo di persona, consiste nel ricercare la virtù e la maturità trascendendo gli interessi materiali. La legge della Cina antica non è stabilita sulla base della perfetta distinzione dei confini dei “diritti”, ma enfatizza le responsabilità e i doveri nel contenuto della legge, invocando il principio del “dare ed offrire reciprocamente”.
Certamente, poiché l’essere umano non può vivere nel vuoto, la ricerca e la chiara demarcazione degli interessi materiali relativi alla vita quotidiana costituiscono una norma generale della vita dei cinesi, e il contenuto principale della legislazione e della giurisdizione. Prendendo gli statuti e i decreti di epoca Tang e Song come esempio, probabilmente l’equivalente dei tre contenuti principali della legge sul patrimonio oggetto e nucleo del diritto romano, ovvero i diritti reali, i diritti di credito e il diritto di successione, è disciplinato negli statuti dei Tang e negli «Statuti di Tiansheng» dei Song. Con riferimento ai diritti reali, gli «Statuti sul terreno» dei Tang e dei Song prevedono il trasferimento del diritto di proprietà del terreno attraverso il modello della compravendita, il cui documento ufficiale va obbligatoriamente depositato da entrambe le parti (e quindi fatta richiesta alle autorità locali di verifica del documento), poi è verificato da parte delle autorità, e solo dopo che il bene è stato cancellato dal censo di una parte, può essere trascritto nel censo dell’altra parte. Il sistema della proprietà privata della terra di epoca Tang non è completo, circa la transazione della terra e delle abitazione ci sono molti gravami. I Song hanno approfondito il sistema della proprietà privata della terra e delle abitazioni, raggiungendo un livello di sviluppo delle transazioni non disponibile in epoca Tang, ed i gravami presenti sono stati ridotti. La terra privata può essere ipotecata e venduta, lo stesso vale per l’abitazione. Ad eccezione dell’obbligo di pagamento delle tasse allo stato, la transazione dei terreni e delle abitazioni segue principalmente le regole di vita e i desideri dei soggetti. Le persone in possesso di terreni e di abitazioni, nella letteratura giuridica dei Tang e Song così come nelle sentenze giudiziarie, spesso sono denominate “proprietario del terreno”, “proprietario del campo coltivato” oppure “proprietario degli affari”[23], l’ammontare dei terreni e delle abitazioni posseduti determina il simbolo del benessere di vita.
Circa il diritto di successione, oggetto di successione erano principalmente i terreni e le abitazioni. Negli statuti dei Tang e dei Song, non solo si distinguono chiaramente le successioni legali da quelle testamentarie, ma, ancor prima di Giustiniano, si stabilisce il principio per cui “la successione testamentaria è superiore rispetto alla successione legale”. Ad esempio, negli «Statuti funebri» dei Tang e dei Song ci sono regole chiare per tutto il patrimonio del de cuius:«se il giorno del decesso, ci sono delle disposizioni testamentarie, verificatene la correttezza, non si fa utilizzo di detto statuto». Gli «Statuti funebri» prevedono principi e gradi di successione nel patrimonio del de cuius, ma se è redatto testamento, indipendentemente che si tratti di un testamento orale o scritto, accertato con prove o attraverso la verifica di un ufficiale, la volontà testamentaria del de cuiusè superiore rispetto alla successione legale. Questo certamente esprime, ad un certo livello, il desiderio e la libertà della volontà delle parti. Di conseguenza, non è possibile generalizzare dicendo che la legge antica della Cina non conosce il concetto del singolo privato e della libera manifestazione della volontà. La peculiarità è che questo tipo di manifestazione privata di desiderio deve rispettare regole generali e antiche di comportamento, legate all’etica confuciana. Nel caso della successione le disposizioni del patrimonio non possono privare l’erede maschio del de cuiusdel diritto di successione, per cui l’utilizzo nella Cina antica delle disposizioni testamentarie è limitato meramente alle prescrizioni contenute nei limiti del “rapporto di parentela”. In ciò sta la saggezza degli antichi cinesi e la caratteristica della legge.
Bisogna sottolineare che la proprietà privata per divenire un diritto deve passare attraverso le disposizioni di legge. La legge si distingue in legge scritta, legge consuetudinaria, fino alla forma più generale di usi. Per la Cina, lo stile di compilazione della legge scritta ed il sistema giuridico comprendono i codici di statuti ed i codici di decreti. Nei codici di statuti, la parte relativa alle questioni civili prevede spesso delle sanzioni penali, a differenza delle regole dei codici di decreti che regolano questioni civili senza prevedere regole penali. Questo punto è spesso dimenticato dagli studiosi e specialmente dai civilisti. Sebbene lo stato formuli un aspetto della legge come legge privata e il diritto privato prosperi, lo spazio messo a disposizione non è altrettanto vasto quanto quello dei codici civili occidentali. Il contenuto del diritto privato e della legge privata, espresso nei “diritti reali”, “diritti di credito”, “successione”, in particolar modo l’attribuzione dei diritti reali, la circolazione dei diritti di credito, e le disposizioni sulla successione, non è assente nella vita e nella legge cinese, c’è ma ha caratteristiche e logica proprie.
Sui metodi di protezione, la protezione e la regolamentazione del diritto di proprietà del terreno e dell’abitazione si basa principalmente sul contratto scritto. A causa del limite nei contenuti e negli scopi, il presente testo non può trattare più approfonditamente questo argomento, e non si può fare altro che sottolineare genericamente questo punto. Va detto che i documenti contrattuali della Cina antica sono estremamente sviluppati, i contratti di epoca Ming e Qing che oggi possiamo studiare sono impressionanti per quantità e contenuti. I documenti contrattuali della Cina non sono i semplici “contratti” del diritto civile occidentale o delle obbligazioni contrattuali, ma, all’esterno del campo della legge stabilita dallo stato, sono lo strumento materiale che assolve la funzione del diritto civile occidentale. Essi, nella vita della società, combinati con i riti e le usanze, svolgono tutte le funzioni dei moderni codici civili, e nei processi giudiziari provano “il documento, la buona fede, la condotta, la volontà”.
4. Significato e “fondamento” immutabili della cultura cinese nel cambiamento millenario.
Fin dai tempi antichi, la storia e la civiltà giuridica cinese hanno sempre conosciuto dei cambiamenti propri della struttura della società, e anche in tempi moderni, con l’impatto della civiltà occidentale, ha continuato a trasformarsi in una realtà complicata e mista. Con riferimento ai cambiamenti propri della struttura sociale cinese, l’acuto Chen Bangzhan con un’eccezionale visione non ha mancato di notare come la storia cinese dai saggi sovrani Yao e Shun fino ai Ming ha conosciuto tre violente trasformazioni. Egli scrive: «l’atmosfera dell’universo, ha avuto tre grandi cambiamenti: lo stato caotico primitivo con una metamorfosi diventa dinastia Tang, dinastia Yu, la dinastia Zhou, fino ai Sette Regni al massimo; un’altra metamorfosi caratterizza la dinastia Han, la dinastia Tang, fino alle Cinque Stagioni al massimo; la dinastia Song è il terzo cambiamento, di cui non vedo l’estremità[24]». Il significato della trasformazione interna della società è interpretato dagli storici della Cina antica e moderna considerando l’ottica del “cambiamento”. Osservando la storia della Cina, si nota come la necessità del “cambiamento” risulti dall’impatto con la civiltà occidentale moderna, ed è evidente la grande influenza sul principio del “cambiamento” dei risoluti personaggi del periodo di riforma giuridica e di modernizzazione degli ultimi anni della dinastia Qing tra cui Liang Qichao. I grandi contributi nei quali Liang Qichaoha discusso l’importanza della riforma della legge continuano ancora oggi ad influenzare profondamente il pensiero degli studiosi cinesi moderni e dei civilisti. L’opinione fondamentale dei civilisti è che la compilazione del codice civile debba basarsi sui diritti, essere in armonia con la logica dei diritti reali, adattarsi ai principi necessari allo sviluppo dell’economia di mercato.
Agli occhi dei civilisti, aderire a questi principi esprime la richiesta dello spirito del tempo e il bisogno della modernizzazione del governo del paese, nonché rappresenta l’inevitabile tendenza generale di riforma della cultura storica cinese. Lo scrivente vuole sottolineare che la compilazione del codice civile deve senza dubbio aderire allo spirito dei tempi, ma come può incarnare lo “spirito del popolo”? Il voler mescolare organicamente il “carattere del nostro tempo” e il “carattere del popolo” nella cultura della vita sociale e rifletterlo nella compilazione del codice civile non può non riflettersi sull’orientamento, sicuramente corretto, dei valori delle teorie del diritto civile occidentale, e quindi diventa necessario riflettere sul come le teorie moderne del diritto civile basate sulla “ragione del singolo” si adattano alla logica della vita dei cinesi.
Potremmo fare le seguenti considerazioni: la comprensione degli attributi dell’uomo della cultura cinese e della civiltà giuridica cinese può essere più o meno irrazionale, definire la natura dell’uomo nel matrimonio e nella famiglia, nei genitori e negli anziani, in ultima analisi può essere unbuon calcolo utilitaristico e “razionale”, oppure il ricorso alla compassionevole etica morale; l’obbligazione dei genitori e dei figli di provvedere reciprocamente gli uni per gli altri, alla fine è il ricorso all’etica morale tradizionale, oppure consiste, basandosi sulle interpretazioni giudiziali relative al diritto civile, nel riconoscere sempre un “individualismo”[25]. In realtà lo stile di vita cinese ed il comportamento quotidiano hanno già molto presto dato una risposta. Nella realtà della famiglia cinese, difficilmente si riscontrano casi dove i genitori non sostengono o supportano la crescita dei propri figli. Le definizioni degli ultimi anni della Suprema corte del popolo relative al patrimonio, prima e dopo il matrimonio, ed in particolar modo i commenti relativi alla proprietà dell’abitazione, non fanno mai riferimento alla tradizione della morale e dell’etica dei rapporti di famiglia nella cultura cinese. Inoltre permettere la decomposizione della “famiglia e del matrimonio” nelle città cinesi porta ad una “crisi della famiglia”. Sebbene non si possa dire che questo risultato sia imputabile alle interpretazioni giudiziali pubblicate dalla Suprema corte del popolo, tuttavia si può dire che queste interpretazioni giudiziali hanno aggravato la decomposizione della “famiglia e del matrimonio” congestionata dai concetti dei diritti moderni. Ciò trova riscontro nella realtà dei fatti[26].
Se il pensiero su esposto è ragionevole, allora noi potremmo cambiare la prospettiva della discussione sul come la compilazione del codice civile possa riflettere il “carattere del popolo”, e come la modernità possa ricercare il “fondo costante” della cultura cinese nel cambiamento millenario, poiché questo “fondo della cultura” che non cambia è la sola espressione del “carattere del popolo”, la logica e le regole della vita quotidiana dei cinesi. Tale fondo che non muta è contenuto nei classici della cultura cinese, permeato nel sistema giuridico della Cina classica, riflesso nella struttura psicologica e nel comportamento quotidiano dei cinesi, ciò vale a dire: i “concetti di benevolenza e pietà filiale” nel matrimonio e nella famiglia, il “principio di armonia” nella gestione delle relazioni interpersonali, il rispetto dell’onestà e della buona fede nel “commercio di beni” (spesso i cinesi esprimono questo concetto dicendo “non truffare giovani e anziani”). A tale proposito, l’editore di «Studiare la Cina» ha fatto un’analisi e un riassunto molto incisivi del discorso del Segretario generale Xi Jinping in occasione dell’assemblea commemorativa del 95esimo anniversario dalla fondazione del Partito comunista cinese: al mondo non esiste alcun popolo che possa fondarsi sul diniego, o sulla rottura con la propria tradizione culturale, che imitando rigidamente le istituzioni straniere cammina verso il ringiovanimento. La cultura cinese è la linfa vitale dello spirito del popolo cinese, è una fonte importante del sistema del socialismo con caratteristiche cinesi. Per cinquemila anni la civiltà cinese è stata tramandata di generazione in generazione. Essa ha alimentato generazione dopo generazione, portando con sé l’insegnamento dei ricchi contenuti della benevolenza, l’importanza del popolo come fondamento, il rispetto della buona fede, il rispetto della giustizia, il valore dell’armonia, la ricerca della grande armonia[27].
Questo è il “fondo immutato” del grande cambiamento millenario della cultura cinese, è il principio e la logica della vita quotidiana dei cinesi. La compilazione di un codice civile moderno vicino alle persone e adatto alla vita dei cinesi deve avere come priorità la valorizzazione del “carattere del popolo”!
Il testo è la traduzione italiana dell’articolo “Tuchu ‘minzu xing’ shi zhongguo minfa dian bianzuan de dang wu zhi ji”, in Fashang Yanjiu [The Zuel Law Journal], No. 177, 1-2017, pp. 134-142. La citazione del presente contributo è: Chen Jingliang, Esprimere il “carattere del popolo” è una priorità della compilazione del codice civile cinese, trad. it. a cura di Ivan Cardillo, in Istituto di Diritto Cinese, 1 dicembre 2019, disponibile all’indirizzo https://dirittocinese.com/2019/12/01/esprimere-il-carattere-del-popolo-e-una-priorita-della-compilazione-del-codice-civile-cinese.
[1]Vedi Liang Huixing, Zai tan minfadian bianzuan de ruogan wenti–jian huiying suowei “jie fa dian hua, feifa dian hua”[“Ridiscutere alcuni problemi della compilazione del codice civile e rispondere alla cosiddetta ‘decodificazione, non codificazione’”], http://www.iolaw.org.cn/ showArticle.as-px?id=4350,2016-09-12; Wang Liming,Zhongguo minfa dian de shidai jingshen he shidai tezheng[“Lo spirito epocale e le caratteristiche epocali del codice civile cinese”], http://www.aisixiang.com/data/82393.html, 2016-09-12; Sun Xianzhong, Woguo min fadian bianzuan zhong de ji ge wenti[“Alcuni problemi nella compilazione del codice civile del mio paese”], http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2016-09/13/content_1997392.htm,2016-09-13;He Qinhua, a cura di, Minfa dian bianzuan lun [Sulla compilazione del codice civile], Pechino, shāngwù yìn shūguǎn [The Commercial Press], 2016.
[2]Vedi Sun Xianzhong, Woguo min fadian bianzuan zhong de ji ge wenti[“Alcuni problemi nella compilazione del codice civile del mio paese”], http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2016-09/13/content_1997392.htm,2016-09-13.
[3]Vedi Sun Xianzhong, Woguo min fadian bianzuan zhong de ji ge wenti[“Alcuni problemi nella compilazione del codice civile del mio paese”], http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2016-09/13/content_1997392.htm,2016-09-13.
[4]Vedi Sun Xianzhong, Woguo min fadian bianzuan zhong de ji ge wenti[“Alcuni problemi nella compilazione del codice civile del mio paese”], http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2016-09/13/content_1997392.htm,2016-09-13.
[5]Attualmente, indifferentemente che si tratti del trascorrere di giorni o della produzione della storia, la fondamentale garanzia della vita materiale è una premessa. Marx e Engels hanno detto: “dobbiamo cominciare col costatare il primo presupposto di ogni esistenza umana, e dunque di ogni storia, il presupposto cioè che per poter «fare storia» gli uomini devono essere in grado di vivere. Ma il vivere implica prima di tutto il mangiare e bere, l’abitazione, il vestire e altro ancora”. Traduzione italiana citata da Marx-Engels, L’ideologia tedesca, trad. di F. Codino, introduzione di C. Luporini, Editori Riuniti, Roma, 1975, p.18 (NdT).
[6]La “Hujue tiaoguan”(Procedura in caso di morte di un membro della famiglia) si riferisce alla legge, promulgata dalla dinastia Song, che riconosce in capo alla figlia e al famigliare più stretto il diritto di succedere nella proprietà quando al momento del funerale del capo famiglia non c’è un erede maschio nella famiglia. Il suo contenuto implica anche la successione per testamento. Il regolamento più emblematico è il «Tiansheng hujue tiaoguan» («Procedura in caso di morte di un membro della famiglia nel periodo Tiansheng») pubblicata nel periodo dell’imperatore Renzong della dinastia Song del Nord. Si veda «Song huiyao jigao» («Manoscritto della raccolta delle regole e istituzioni dei Song») 58 di 61, Shanghai guji chuban she (Casa editrice di libri antichi di Shanghai), 2014, pag. 7465. I “Hubu zeli” (“regolamenti amministrativi del Ministero delle Entrare”) si riferiscono a «Qinding hubu zeli » («Raccolta dei regolamenti amministrativi del Ministero delle Entrate per ordine imperiale») compilata nel 41esimo anno dell’imperatore Qianlong della dinastia Qing, il contenuto principale, oltre a disciplinare i doveri del Ministro delle entrate, stabiliva altre tipologie di regolamenti come il sistema di residenza, l’imposta sui terreni agricoli, i possedimenti in magazzino, il trasporto dei cereali per via fluviale, le regole sul sale, tasse doganali ecc., il contenuto implicava regole di diritto civile e diritto economico dei moderni sistemi giuridici. Si veda il testo edito dal museo della Città Proibita Gugong zhenben congkan [Serie di libri rari della Città Proibita] vol. 284-286, Haikou, Hainan chuban she [Casa editrice Hainan], 2000.
[7]Nella teoria confuciana, circa la ricerca del significato della vita, Confucio e Mencio propongono la teoria delle “Wu bian” (“cinque differenziazioni”), vale a dire “la distinzione tra uomo e animali, la distinzione tra giustizia e utilità, la distinzione tra sovrano e tiranno, la distinzione tra cielo e uomo, la distinzione tra barbari e cinesi”. Distinguere, discernere, cinque distinzioni diventano cinque categorie, la distinzione di cinque tipi di relazione. Si veda Chen Jingliang, “Fa yu ren: Zhongxi fa wenhua renge chayi de jiedu” [“Diritto e uomo: un’interpretazione delle differenze della dignità umana tra la cultura giuridica cinese e occidentale”], in «Henan zhengfa guanli ganbu xueyuan xuebao» [Journal of Henan Administrative Institute of Politics and Law], No.6, 2003.
[8]Riguardo a questa discussione è possibile leggere le opere classiche di Rousseau, Hobbes, si veda anche Li Meng, Ziran shehui: Ziran fa yu xiandai daode shijie de xingcheng [La società di natura: la formazione mondiale del diritto di natura e dell’etica moderna], Shanghai: Shenghuo·dushu·xinzhi sanlian shudian [SDX Joint Publishing Company], 2015, pp. 385-484.
[9]Per un’analisi più sistematica si veda Wu Xianghong, Dianzhi fengsu yu dianzhi falu [La consuetudine del codice e la legge del codice], Pechino: Falu chuban she [Law Press China], 2009, pp.189-224.
[10]Si veda Guo Jian, Dian quan zhidu yuanliu kao [Riflessioni sull’origine e sullo sviluppo dell’istituto del pegno], Pechino: Shehui kexue wenxian chuban she [Social Sciences Academic Press (China)], 2009, pp. 123-130.
[11]Si veda Wu Xianghong, Dianzhi fengsu yu dianzhi falu [La consuetudine del codice e la legge del codice], Pechino: Falu chuban she [Law Press China], 2009, p.191.
[12]Per le ricerche su “Ye” e “Guan Ye”, si veda Hiroaki Terada, Quanli yu yuan yi: Sitian haoming zhongguo fa shi lun ji [Diritto e ingiustizia, raccolta degli scritti in storia del diritto cinese di Hiroaki Terada], tradotti da Wang Yaxin, Pechino: Qinghua daxue chuban she[Tsinghua University Press], 2012, pp. 216-220, Li Li, “Qing dai minfa yu jing zhong “ye” de biaoda ji qi yiyi” [“L’espressione ed il significato di “Ye nel contesto del diritto civile di epoca Qing”], in Lishi yanjiu [A Study of History], 2005, vol. 4; Wu Xianghong, Dianzhi fengsu yu dianzhi falu [La consuetudine del codice e la legge del codice], Pechino: Falu chuban she [Law Press China], 2009,pp. 189-224.
[13]Quan song wen [Opere complete dei Song], 269 volume, Shanghai cishu chuban she anhui jiaoyu chuban she [Shanghai Lexicographical Publishing House, Anhui Education Publishing House], 2006, p. 60.
[14]Si vedaLi Li, “Qing dai minfa yu jing zhong “ye” de biaoda ji qi yiyi” [“L’espressione ed il significato di “Ye nel contesto del diritto civile di epoca Qing”], in Lishi yanjiu [A Study of History], 2005, vol. 4
[15]Cao Shuji nell’analisi dei contratti delle case in pietra dello Zhejiang ritiene che è possibile distinguere chiaramente tre livelli di diritti “il diritto di proprietà del suolo”, “il diritto di superficie”, “il diritto di affitto della terra di lungo termine”. Si veda Cao Shuji, “Canque chanquan” zhi zhuanrang: Shi cang “tui qi” yanjiu (1728—1949)” [“Il trasferimento della “proprietà incompleta”: studi sulla “revoca dell’accordo” delle case di pietra (1728-1949)”],in Lishi yanjiu [A Study of History], 2010, vol. 3.
[16]Yang Guozhen,Ming qing tudi qiyue wenshu yanjiu [Studi sui documenti e contratti della terra in epoca Ming e Qing], Pechino: Renmin chuban she [China Renmin University Press], ed. 2009 rivisitata, p. 2.
[17]Si veda Chen Jingliang, “Zhongguo xin faxue de goujian yingcong zhonghua fazhi wenming jiqu ziyuan” [“La costruzione di una nuova giurisprudenza cinese deve attingere alle risorse della civiltà giuridica cinese”], in Faxue yanjiu [Chinese Journal of Law], 2011 vol 3.
[18]Si veda Chen Jingliang, Xunqiu zhongguo ren “guorizi” de luoji [“Ricercare la logica della vita quotidiana dei cinesi”], inRenmin ribao[Il Quotidiano del Popolo], 20 ottobre 2016.
[19]Si veda Huang Yuansheng, a cura di,Jing yin dali yuan minshi panli bai xuan[Selezione di cento casi civili del Dali Yuan], Taiwan:Wu nan tushu chuban gongsi[Wu-nan Book Inc.], 2009, introduzione pp. 3-62.
[20]La «Song xing tong» [«Legge penale dei Song»] capitolo XXVII “Dinei de sucangwu” [“Oggetti interrati del sottosuolo”] l’articolo sugli oggetti di nessuno stabilisce: «Coloro che ritrovano oggetti interrati nel terreno altrui e li nascondono senza consegnarli, oppure restituiscono solo una parte, sono trattati in base al reato di furto diminuito di tre gradi. Se si tratta di antichi utensili, o oggetti di diversa forma e struttura a non essere consegnati all’ufficiale, la condotta sarà considerata un crimine». Lo «Shu yi yue» [«Commentario»] dice: «Colui che ritrova un oggetto interrato nel terreno altrui deve dividerlo in parti eguali con il proprietario del terreno in base ai decreti. In caso di occultamento e mancata consegna, o riconsegna parziale, è trattato in base al reato di furto diminuito di tre gradi, e condannato ad un anno e mezzo di servitù penale. Nota, se si tratta di antichi utensili, oggetti di diversa forma e struttura a non essere riconsegnati all’ufficiale, se gli utensili sono degli oggetti antichi come bronzi, e altri oggetti speciali, se sono consegnati agli ufficiali allora in base ai decreti è prevista una ricompensa, se sono occultati e non riconsegnati, in base all’oggetto appropriato, si procede con il reato di furto diminuito di tre gradi, per tale motivo è definito un crimine. «Wen yue» [«Domanda»] la terra degli ufficiali, offerta ad uso privato famigliare, data in affitto per cibo, oppure terra privata, data in prestito ad un terzo, data in affitto per lavoro, se la persona trova degli oggetti interrati, come si procede con la divisione di quanto trovato? «Da yue» [«Risposta»] quanto nascosto nel terreno, non può essere previsto. Colui che ha affittato la terra dell’ufficiale, colui che la lavora o gestisce è il soggetto principale. Se l’agente, o colui che ara la terra, è anche il conduttore, si divide in parti uguali fra il proprietario ed il conduttore. Se si tratta di un terreno privato, con un proprietario, se l’affittuario non esercita alcun lavoro, ma un agente, si deve dividere in parti uguali con il proprietario. L’affittuario, non è il padrone, non lavora la terra, allora non ha diritto ad una porzione». Si veda Song xing tong [Legge penale dei Song], Wu Yiru, trascrizione e collazione a cura di, Pechino: Zhonghua shuju [Zhonghua Book Company], 1984, pag. 445.
[21]Tutti gli oggetti di nessuno, se non vengono consegnati alle autorità entro cinque giorni, si è penalmente responsabili per la perdita del bene; nei casi più gravi, quando il soggetto è accusato di furto, se si tratta di oggetti privati la pena è quella del furto ridotta di due gradi. Lo «Shu yi yue» [«Commentario»] dispone: «Gli oggetti di nessuno, denominati tesori, timbri, insegne, oggetti simbolici e altri oggetti dello stesso tipo, devono essere consegnati tempestivamente agli ufficiali di governo, se ciò non avviene entro cinque giorni, si è penalmente responsabili per la perdita del bene. Nei casi più gravi, come la perdita di oggetti di valore, si profila la responsabilità per furto, la condanna è alla servitù per tre anni. Per gli oggetti privati, la pena per il furto è diminuita di due gradi, la condanna alla servitù è di due anni. I beni in questione vanno restituiti all’ufficiale di governo o al proprietario». Il “Zhun bu wangling” [Decreto sulla ricerca del fuggitivo] recita: «Tutti gli oggetti di nessuno, vanno consegnati alla contea più vicina. In città, vanno consegnati al dipartimento cittadino, se c’è un’ispezione in città del Jinwu, allora vanno consegnati al guardiano del Jinwu. I beni ottenuti vanno tutti esposti fuori la porta, qualora venissero riconosciuti dal proprietario, esaminate le prove, c’è l’obbligo di restituzione. Qualora non vi siano casi registrati, se le prove disponibili confermano quanto asserito, allora si procede in base ad esse. Se sono trascorsi trenta giorni senza il riconoscimento da parte del proprietario, la persona che le possiede redige una lista degli oggetti rinvenuti e delle loro condizioni, si affigge un avviso all’ingresso del villaggio, se trascorre un anno senza il riconoscimento da parte del proprietario, e non vi è una trascrizione nei registri degli ufficiali, ci sarà un provvedimento disciplinare dalla provincia. Dopo la trascrizione, gli oggetti vengono esposti, se il proprietario li riconosce, verificate le prove, si procede alla restituzione». Il”Zhun jiu mu ling” [Decreto sulla stalla e allevamento] recita: «Tutti i beni smarriti, pubblici o privati, come cavalli, cammelli, muli, buoi, asini, pecore ecc. se portano il marchio pubblico, e non sono registrati come privati, vanno restituiti agli ufficiali. Se non portano il marchio pubblico, oppure portano il marchio pubblico ma sono anche registrati come privati, se dopo un anno non sono reclamati dal proprietario, allora sono marchiati e diventano pubblici, si fa divieto di danneggiare il marchio originario, e vengono mandati nella vicina pastura, ma non vanno fatti pascolare con gli altri animali. Se vengono smarriti vari animali domestici, si ordina di andare al pascolo per il riconoscimento, verificati i fatti, si fa un marchio con la scritta “restituito” e si consegnano al proprietario. Nelle prefetture e città, gli animali domestici smarriti vanno confinati in un’area recintata. Se trascorrono due stagioni senza il riconoscimento da parte del proprietario, gli animali saranno venduti. Prima vanno venduti alle stazioni di posta, pagato il loro valore diventano pubblici, se successivamente c’è il riconoscimento del proprietario, accertata la veridicità, si restituisce il loro valore. Si veda Song xing tong [Legge penale dei Song], Wu Yiru, trascrizione e collazione a cura di, Pechino: Zhonghua shuju [Zhonghua Book Company], 1984, pp. 445-446.
[22]Song xing tong [Legge penale dei Song], Wu Yiru, trascrizione e collazione a cura di, Pechino: Zhonghua shuju [Zhonghua Book Company], 1984, pag. 446.
[23]Nel«Song hui yao ji gao» [Manoscritto della raccolta delle regole ed istituzioni dei Song] nelle sezioni dedicate a Segni bizzarri propiziatori, Ufficiali, Beni di consumo, Terreni, Taoismo e buddismo, Leggi penali, i termini, “proprietario del terreno”, “proprietario della coltivazione”, “proprietario del commercio” appaiono rispettivamente 57, 31, 53 volte. Si veda «Song hui yao ji gao» [Manoscritto della raccolta delle regole ed istituzioni dei Song], trascrizione e collazione a cura di Liu Lin, Shanghai: Shanghai guji chuban she [Casa editrice di libri antichi di Shanghai], 2014.
[24]Chen Bangzhan: Song shi jishi benmo [Raccolta degli eventi importanti della storia dei Song], Vol. III, trascrizione e collazione a cura della Zhonghua shuju [Zhonghua Book Company], 1977, p. 1191. Lo storico dei Song del sud Zheng Qiao scrive: «Dalla dinastia Sui e Tang in poi, gli ufficiali hanno dei registri, le famiglie hanno l’albergo genealogico, la scelta degli ufficiali avviene in virtù del registro, i matrimoni avvengono in virtù dell’albero genealogico. Le varie dinastie hanno il dipartimento delle mappe, l’ufficiale cartografo, l’ufficiale per l’archiviazione degli statuti, utilizzando il confucianesimo come bagaglio di una vasta conoscenza delle cose antiche e moderne, la conoscenza viene trascritta in dei registri. Tutti i cognomi dei clan degli ufficiali sono trascritti in registri famigliari, l’ufficiale può essere esaminato con sicurezza, il registro conservato in un padiglione segreto, e una copia messa alla sinistra della porta. Se i registri privati sono corrotti, vengono rettificati ricorrendo ai registri degli ufficiali; se i registri degli ufficiali non sono in buone condizioni, allora si scrutinano i registri privati. Sotto questo sistema del passato recente, si disciplina quanto è sotto il cielo, si assicura che i nobili abbiano dignità e si fa in modo che la classe bassa rispetti l’autorità. Quindi le persone stimano lo studio dell’albero genealogico, le famiglie conservano i registri dell’albero genealogico. Dal periodo delle Cinque stagioni in poi, un ufficiale ignora le condizioni sociali della famiglia, il matrimonio ignora lo status della famiglia, intenzionalmente i registri sono perduti ed il loro studio interrotto». Tong zhi ershi lue [Venti annotazioni storiche generali] vol. I, “Shizu lue” [Annotazioni sui clan], trascrizione e collazione a cura della Zhonghua Book Company, 1995, p.1.
[25]Il rapporto giuridico fra genitori e figli rappresenta principalmente la relazione del diritto e del dovere di provvedere reciprocamente gli uni per gli altri. Nel processo di trasformazione dalle relazioni famigliari dell’etica tradizionale classica della Cina ai diritti e doveri delle equivalenti relazioni famigliari del moderno diritto civile, la trasformazione delle relazioni fra genitori e figli è un percorso pieno di difficoltà. Le previsioni dei «Libri completi dei sei codici» fanno principalmente riferimento alle relative norme sul diritto di famiglia del «Bűrgerliches Gesetzbuch». Il «Bűrgerliches Gesetzbuch» è influenzato dai principi occidentali dell’equivalenza tra diritti e doveri e dell’individualismo. Il suo § 1601 prevede: «I parenti in linea retta sono obbligati a provvedere al sostentamento reciproco». Tuttavia il seguente § 1602 impone dei limiti alla previsione precedente prevedendo che «solo le persone che non sono in grado di provvedere al loro sostentamento hanno diritto al mantenimento». Il § 1603 prevede: «E’ esente dall’obbligo la persona che, considerati i suoi altri doveri, è incapace di provvedere al mantenimento senza compromettere il proprio mantenimento». Le regole del «Bűrgerliches Gesetzbuch» relative ai diritti e doveri di mantenimento reciproco tra genitori e figli su descritte non possono essere completamente trapiantatenella formulazione dei «Libri completi dei sei codici». Inoltre, il “diritto civile della Repubblica di Cina” ha apportato dei cambiamenti e una rinnovata comprensione delle relative regole del «Bűrgerliches Gesetzbuch». L’art. 1117 (Condizioni per ricevere il mantenimento) stabilisce: «Sonotitolari del diritto al mantenimento coloro che non possono provvedere al proprio sostentamento o hanno limitate capacità di sopravvivenza. Il precedente limite delle capacità di sopravvivenza non si applica ai parenti più anziani in linea retta». Circa la regola del § 1603 del «Bűrgerliches Gesetzbuch» per cui i figli devono provvedere prima alle proprie condizioni di vita ragionevoli, il legislatore dell’epoca nell’art. 1118 (Esenzione dal dovere di mantenimento) ha modificato la regola prevedendo: «Se la persona che ha il dovere di provvedere al sostentamento non può provvedere alla propria sopravvivenza, è sollevata da tale dovere. Tuttavia quando la persona titolare del diritto di mantenimento è un parente più anziano in linea retta o un coniuge, il dovere di mantenimento è mitigato». E’ possibile osservare come il legislatore dell’epoca, seguendo il principio del trapianto, assorba la regola del «Bűrgerliches Gesetzbuch» integrandola con i modelli etico-morali del supporto dei genitori da parte dei figli tipici della relazione famigliare della tradizione cinese. La «Legge sul matrimonio della Repubblica popolare cinese» all’art.. 21 regola il mantenimento ed il sostegno fra genitori e figli. Non è difficile osservare il suo modello rigoroso e antitetico: dopo aver attraversato la rivoluzione di classe e il grande cambiamento sociale, il legislatore cinese dà maggiore importanza all’enfasi della parità tra diritti e doveri e al principio dell’autonomia della volontà del diritto civile, e non ha cura di lasciare spazio al modello etico morale della Cina tradizionale. Alla previsione per cui quando i figli non sostengono i loro genitori, i genitori hanno diritto di richiedere ai figli il pagamento degli alimenti è stata aggiunta per i genitori la condizione limitativa: “non possono lavorare o hanno difficoltà di sopravvivenza”. Questa condizione limitativa nei confronti dei genitori, per cui i figli non devono provvedere al sostentamento dei genitori “che possono lavorare o hanno un tenore di vita generale”, che limiti ha? La regola su descritta della «Legge sul matrimonio della Repubblica popolare cinese» è stata oggetto di varie interpretazioni da parte della Suprema corte del popolo. La scelta tra il concetto etico della Cina tradizionale e l’individualismo occidentale è appropriata? L’autore ritiene che è ancora necessaria un’osservazione della prassi e del tempo.
[26]Dal 24 dicembre 2001 al 13 agosto 2011, la Suprema corte del popolo ha promulgato tre consecutive interpretazioni relative all’uso della «Legge sul matrimonio della Repubblica popolare cinese». Queste interpretazioni sono state oggetto di numerose ricerche da parte di studiosi. Si veda Qiang Shigong, “Sifa nengdong xia de zhongguo jiating—cong zuigao fayuan guanyu ‘hunyīinfa’ de sifa jieshi tan qi” [“La famiglia cinese nell’attività giudiziaria. Una discussione a partire dalle interpretazioni giudiziali della “Legge sul matrimonio” della Suprema corte del popolo”], in Wenhua zongheng [Beijing Cultural Review] No.1, 2011; Zhao Xiaoli, “Zhongguo jiating ziben zhuyi hua de haojiao” [“Il corno della svolta capitalistica della famiglia cinese”], in Wenhua zongheng [Beijing Cultural Review] No.1, 2011; Yu Jiang,”Jiachan zhi shiye xia de yizhu”[“Il testamento nel quadro del sistema della proprietà familiare”], in Faxue [Legal Science] No.7, 2010; ecc.
[27]Si veda “Xijinping zhichu woguo zhidu de xianjin xing” [“Xi Jinping sottolinea il carattere dell’avanzamento del sistema del nostro paese”]http://politics.people.com.cn/n1/2016/0717/c1001-28560463.html, ultimo accesso 12-09-2016.
