In diaologo con il prof. Xue Jun. La nuova bozza della legge sul commercio elettronico

Lo scorso 31 ottobre, la bozza della legge sul commercio elettronico è stata sottoposta per la seconda volta al Comitato permanente dell’Assemblea nazionale del popolo. I dati più recenti di iResearch indicano che nel 2016 le transazioni del mercato del commercio elettronico cinese hanno raggiunto la soglia di 20,5 miliardi di yuan, l’equivalente di circa 2,6 miliardi di euro, registrando un aumento del 25.6%. Per un mercato del commercio elettronico così grande, i problemi legati alla sua regolamentazione, all’esigenza di assicurarne uno sviluppo sano, e alla protezione dei diritti e degli interessi delle parti coinvolte, rendono urgente la promulgazione di una legge sul commercio elettronico.

Per approfondire questo argomento, ci siamo rivolti al prof. Xue Jun, che ha partecipato ai lavori di ricerca e di redazione dell’attuale bozza.

Il prof. Xue Jun è ordinario di diritto civile e vicepreside della facoltà di giurisprudenza della Peking University, segretario generale della Law and Development Academy e direttore della base di ricerca sulla legge del commercio elettronico e lo sviluppo, entrambe attive presso la Peking University, consulente giuridico del comitato legislativo in materia di finanza ed economia dell’Assemblea nazionale del popolo.

Gli operatori del commercio elettronico devono ottenere la registrazione commerciale in base alla procedura prevista dalla legge.

Diritto Cinese: sul dovere del negozio su una piattaforma online di commercio elettronico di ottenere la registrazione commerciale, il dibattito dura oramai da molti anni. A questo proposito, la bozza della legge sul commercio elettronico esplicitamente dice: “Gli operatori del commercio elettronico devono ottenere la registrazione commerciale in base alla procedura prevista dalla legge. Tuttavia fanno eccezione la vendita di prodotti agricoli, la vendita di prodotti di artigianato famigliare, le attività lavorative a vantaggio del popolo per cui la legge non richiede il rilascio di un permesso e basate sull’abilità personale del singolo, e tutti gli altri casi previsti dalla legge o da regolamenti amministrativi”. Qual è la ratio della legge?

Xue Jun: la bozza chiarisce che gli operatori del commercio elettronico devono ottenere la registrazione commerciale in base alla procedura prevista dalla legge, ma contemporaneamente disciplina quattro eccezioni, di cui le prime tre, sebbene si trattino di vendita e di fornitura di prodotti e servizi, e quindi appartengono all’attività di produzione e di gestione in senso ampio, tuttavia, in virtù del ridotto profitto di questa produzione e gestione e del suo ruolo nell’alleviare la povertà, si è scelto di adottare una disciplina più flessibile in ragione appunto del suo importante interesse socio-economico. Prevedere la possibilità per questi piccoli operatori di non procedere con la registrazione commerciale, significa, in un certo senso, riconoscere a queste attività di produzione e di gestione un trattamento politico privilegiato.

Diritto Cinese: la bozza stabilisce che: “le attività lavorative a vantaggio del popolo per cui la legge non richiede il rilascio di un permesso e basate sull’abilità personale del singolo” possono non richiedere la registrazione, ciò significa che le attività lavorative che devono ottenere un permesso devono altresì procedere alla registrazione. Questa è precisamente una “rottura del guscio” dell’economica della condivisione (sharing economy), la legge sul commercio elettronico può quindi ostacolare lo sviluppo della sharing economy?

Xue Jun: io credo che ciò non accadrà. Innanzitutto, richiedere che gli operatori procedano con la registrazione commerciale non è di per sé stesso uno strumento di controllo amministrativo, e neanche una forma di ammissione al mercato, ma si tratta di un meccanismo di accertamento dell’identità dei soggetti commerciali. In seguito all’approfondimento della riforma del sistema della registrazione commerciale degli ultimi anni, nel nostro paese il grado di digitalizzazione, telematizzazione, facilitazione della registrazione commerciale è già molto alto, i requisiti ed i materiali richiesti sono stati ridotti notevolmente, ed inoltre l’iter è gratuito. Quindi la procedura di registrazione commerciale non può costituire un ostacolo all’innovazione del modello commerciale. Alcuni cosiddetti modelli d’innovazione che non vogliono procedere alla registrazione commerciale, in realtà non vogliono essere inclusi nella regolamentazione, vogliono conservare una posizione esterna alla legge, e questo non può essere permesso.

In secondo luogo, se alcune attività interne ai modelli di sharing economy costituiscono delle attività commerciali, allora devono essere soggette alla disciplina della legge sul commercio elettronico. Ad esempio le piattaforme di condivisione delle biciclette come Mobike, anche se diverse dalle piattaforme dirette a terze persone come Taobao e JD.com, tuttavia, in base alla definizione di operatori del commercio elettronico contenuta nella bozza della legge, anche loro sono considerate operatori del commercio elettronico. La categoria in questo caso è quella degli operatori con un proprio sito internet.

Rafforzare la protezione del diritto di proprietà intellettuale

Diritto Cinese: durante la prima sessione di consultazione sulla bozza di legge, la contraffazione ed i problemi legati alla violazione del diritto di proprietà intellettuale erano stati ampiamente considerati, la seconda sessione di revisione che tipo di modifiche ha apportato al riguardo?

Xue Jun: la seconda sessione di revisione della bozza ha rafforzato la responsabilità degli operatori delle piattaforme per la protezione del diritto di proprietà intellettuale. Ad esempio la prima sessione di revisione della bozza aveva stabilito che le piattaforme di commercio elettronico dovevano adottare le necessarie misure previste dalla legge come la rimozione, la disconnessione ecc. solo quando erano a “conoscenza” della violazione del diritto di proprietà intellettuale da parte di un operatore nella piattaforma; la seconda sessione di revisione ha modificato il termine “conoscenza” in “conosce o dovrebbe conoscere”. Questo cambiamento rafforza un generale dovere di cautela delle piattaforme verso le circostanze di violazione del diritto di proprietà intellettuale al suo interno. Poiché nella pratica è molto difficile accertare la “conoscenza”, tuttavia è possibile, in base alle capacità tecniche e agli strumenti di monitoraggio delle piattaforme, accertare preventivamente il verificarsi di circostanze di violazione, e quindi determinare il “dovere di conoscenza” delle piattaforme.

Un altro esempio, la seconda sessione di revisione ha stabilito che il titolare del diritto di proprietà intellettuale che ritiene di avere subito una violazione del suo diritto può inviare una notifica agli operatori della piattaforma di commercio elettronico, chiedendo loro di adottare le misure necessarie per rimuovere, bloccare, disconnettere, e cessare il commercio e la fornitura di servizi. La notifica deve contenere delle prove preliminari costitutive della violazione. Gli operatori della piattaforma di commercio elettronico, dopo aver ricevuto la notifica, devono tempestivamente adottare le misure necessarie, ed inoltrare la notifica a tutti gli operatori nella piattaforma. Inoltre, gli operatori nella piattaforma oggetto di notifica possono “contro notificare” alla piattaforma l’inesistenza della violazione. La “contro notifica” deve contenere le prove preliminari dell’inesistenza della condotta lesiva.

La seconda sessione di revisione della bozza aggiunge che il titolare del diritto di proprietà intellettuale che attraverso una notifica errata arreca un danno agli operatori nella piattaforma, ne è civilmente responsabile in base alla legge. In questo modo si può favorire una reazione contro i comportamenti di concorrenza sleale che attraverso “false informazioni” attaccano i concorrenti.

Diritto Cinese: la sicurezza delle informazioni ed i problemi di protezione della privacy nelle attività di commercio elettroniche hanno destato molta attenzione, la seconda sessione di revisione della bozza ha stabilito qualcosa a riguardo?

Xue Jun: in considerazione del fatto che presto il nostro legislatore redigerà una legge autonoma sulla protezione della privacy, e che già l’applicazione della legge sulla sicurezza della rete prevede delle regole per la protezione della privacy, la seconda sessione di revisione della bozza ha prima analizzato lo stato della legislazione, e, relativamente ai problemi di protezione della privacy, si è limitata a redigere delle regole di principio, ovvero tutti gli operatori del commercio elettronico, nell’utilizzo delle informazioni personali degli utilizzatori/clienti, devono rispettare la legge sulla sicurezza della rete, nonché le regole previste dalla legge e dai regolamenti amministrativi per la protezione della privacy.

Inoltre in questo frangente, la seconda sessione di revisione della bozza ha fatto un importante passo avanti, regolando il diritto degli utilizzatori di verificare, correggere e cancellare le informazioni personali e di cancellare lo stesso account personale. Ad esempio “in caso di cancellazione dell’account, gli operatori del commercio elettronico devono cancellare tutte le informazioni dell’account; tuttavia, se in base alle previsioni di legge ed ai regolamenti amministrativi oppure all’accordo fra le parti è previsto diversamente, allora si seguono tali previsioni”. In questo modo si protegge il diritto degli utilizzatori di controllare le proprie informazioni personali.

Protezione della posizione debole, piccoli e medi operatori  

Diritto Cinese: con “il doppio 11” (11-11, ovvero l’usanza dell’11 novembre di festeggiare attraverso promozioni commerciali le persone non sposate e più in generale tutti i single), e con il “618” (il 18 giugno, altro giorno di promozioni commerciali), entrambi momenti di grandi promozioni, il problema della richiesta agli operatori del “di 2 scegli 1” (ovvero il venditore deve scegliere una sola piattaforma di commercio elettronico per la sua attività, non può utilizzare diverse piattaforme) da parte delle piattaforme di commercio elettronico ha provocato molta attenzione. La bozza come risponde a questo problema?

Xue Jun: la seconda sessione di revisione della bozza prevede che gli operatori delle piattaforme di commercio elettronico non devono utilizzare gli strumenti degli accordi di servizi, regole di vendita ecc. al fine di limitare irragionevolmente le transazioni degli operatori nelle piattaforme e il valore delle transazioni o aggiungere condizioni di vendita irragionevoli oppure richiedere agli operatori nelle piattaforme commerciali costi di utilizzo irragionevoli.

Per i trasgressori, oltre all’obbligo di correzione entro un termine prestabilito, è previsto il pagamento di una penale da 50000 a 200000 renminbi; in caso di circostanze gravi, una penale da 200000 a 500000 renminbi.

Circa la regola delle piattaforme de “di due scegli uno”, non è possibile trattarla allo stesso modo. Ci sono dei limiti legati all’autonomia contrattuale degli operatori, e alle normali condotte concorrenziali nel mercato. Tuttavia se si oltrepassa un limite ragionevole, allora si produce una violazione irragionevole dei diritti ed interessi degli operatori economici nelle piattaforme. Il verificarsi o meno di quest’ultimo caso va determinato in base alle circostanze concrete.

La redazione della legge sul commercio elettronico vuole dare importanza alla protezione dei piccoli e medi operatori che versano in una posizione debole nelle piattaforme economiche. Questi soli rappresentano il nucleo della produzione della ricchezza, della promozione dello sviluppo del commercio elettronico cinese, questi soli sono il luogo del vigore del commercio elettronico e perfino dell’economia nazionale, e non le piattaforme del commercio elettronico. Se non c’è un forte controllo da parte del sistema giuridico, le piattaforme del commercio elettronico molto probabilmente abuserebbero della propria posizione dominante, ed opprimerebbero gli operatori nella piattaforma.

Come le piattaforme si assumono la responsabilità per la violazione dei diritti

Diritto Cinese: circa le piattaforme, in quali casi sono responsabili? e la responsabilità a quanto ammonta? La bozza segue quale principio?

Xue Jun: circa il problema dell’assunzione della responsabilità per una violazione avvenuta sulla piattaforma che cagiona un danno ai diritti ed interessi dei terzi, bisogna stabilire un diverso tipo di responsabilità in base al differente ruolo giocato dalla piattaforma nelle vendite e nell’attività di commercio elettronico.

Ad esempio se la piattaforma di vendita fornisce un servizio d’intermediazione di mere informazioni, allora in questo frangente è possibile utilizzare, per analogia, la previsione dell’art. 36 della legge sulla responsabilità civile che determina la “safe harbor law” per riconoscere la responsabilità in capo ai fornitori di servizi in rete. Inoltre con riguardo alle circostanze delle violazioni avvenute in rete, i fornitori di servizi in rete, solo dopo aver ricevuto la notifica dell’esistenza di fatti lesivi dalla parte interessata, possono adempiere il dovere di cancellazione della pagina web, rimozione dei prodotti, disattivazione dei collegamenti ecc. Dopo aver adempiuto questo tipo di doveri, i fornitori di servizi in rete possono essere sollevati da responsabilità. Se non sono adempiuti questi doveri, i fornitori sono solidalmente responsabili, insieme al soggetto principale che ha violato il diritto, relativamente alla parte delle maggiori perdite verificatesi successivamente alla notifica.

Se le piattaforme non si limitano a fornire dei servizi in rete, ma partecipano alla promozione di specifici prodotti o servizi, allora hanno un ruolo di promozione pubblicitaria. In questo caso, non si può utilizzare la regola del safe harbor law, ma bisogna fare riferimento alle regole della legge sulla pubblicità, e riconoscere conseguentemente la responsabilità. Se le piattaforme partecipano sostanzialmente alla relativa vendita, allora vanno considerate come controparti, e quindi si assumono direttamente la responsabilità per la violazione.

 

La citazione di questo contributo è: Cardillo I., In diaologo con il prof. Xue Jun. La nuova bozza della legge sul commercio elettronico, Diritto Cinese, 14 novembre 2017. Available at https://dirittocinese.com/2017/11/13/in-diaologo-con-il-prof-xue-jun-la-nuova-bozza-della-legge-sul-commercio-elettronico/

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